목차
서론
형법의 기본 원칙
내란죄 개관과 구성요건
결론: 처벌
Ⅰ. 서론
이 글의 목적은 12.3쿠데타가 어째서 내란이며, 이 내란의 주동자와 가담자를 어떻게 볼 것인가를 정리하기 위함이다. 그 목적을 위하여 우선 법학에 대해 아무 것도 모를 수도 있는 독자를 위한 간단한 법학 기초 내용을 먼저 깔고 내란죄에 대한 각론을 본 뒤에 그래서 이들을 어떻게 처벌할 수 있는지까지 정리하려고 한다.
Ⅱ. 형법의 기본 원칙
형법은 범죄와 형사제재에 관한 법률이다. 어려운 말로 형사제재라고 썼지만 형사제재가 처벌과 보안처분이니 쉽게 말하면 범죄와 처벌을 규정해놓은 기본법이다. 범죄는 어떠한 조건을 갖췄을 때에 성립되고 얼마큼 처벌을 받는가를 정해놓았다.
우리 형법은 범죄가 구성되기 위해 세 가지 조건을 요구한다.
ㄱ. 구성요건 해당성
ㄴ. 위법성
ㄷ. 책임성
이 조건은 순서대로 따져진다. 우선 구성요건 해당성은 사람의 행위가 각 범죄마다 법에서 정한 구성요건에 해당하는가 아닌가를 심사하는 것이다. 구성요건을 다 갖추지 못 하면 당연히 범죄가 아니게 된다.
만약 구성요건을 다 갖춘 어떤 행위가 있다고 치자. 그럼 이제 그 다음 단계로 넘어가서 그 행위가 법질서 전체의 입장과 객관적으로 모순∙충돌하는 것인지 따지게 되는데 이게 위법성이다. 구성요건에 해당하면 당연히 위법하다고 원칙적으로 추정한다. 그래서 위법성을 심사할 때는 일단 위법하다는 것을 전제로 얼마나 이 위법성을 부정할 만한 사유가 존재하냐를 따지게 된다. 그래서 소극적 심사라고 한다. 반대로 말하면, ‘이 행위에는 위법성을 부정할 만한 사유가 없으니 너는 정말 위법한 행위를 했구나!’ 라고 결론을 내릴 수 있게 되는 것이다. 이 위법성 조각사유의 대표적인 예가 ‘정당방위’이다.
끝으로 이런 위법성 조각사유가 없어서 위법성이 있는 것으로 확정이 되면 그 뒤에 책임성을 묻게 된다. 책임은 쉽게 말하면 ‘비난 가능성’이다. ‘너 이런 범죄행위 말고 올바르게 행동할 수 있었잖아?’ 라고 물었을 때 행위자가 ‘내가 이러저러한 사정 때문에 그런 거야!’라고 변명한다면 법적으로 이 사람을 비난할 수 있는가의 문제다. 앞의 구성요건 해당성과 위법성이 행위에 초점을 두었다면 책임성은 행위자에 초점을 둔 요소이다. 행위자에 대한 주관적 심사라고도 하는데 행위자만이 가지고 있던 주관적이고 특수한 사정을 심사하는 것이다. 이 심사를 해서 책임성이 조각되면 그것도 범죄가 아니게 된다. 가장 유명한 책임 조각사유는 ‘심신미약’이다.
이만큼만 봤는데도 오늘의 ‘내란죄’는 위법성 조각사유를 따진다거나 책임 조각사유를 따질 필요가 없다는 생각이 들 거라고 생각한다. 친위 쿠데타에 정당방위를 가져올 수 있을 리가 없고 행위자에 비난 가능성이 없을 리도 없다. 그러므로 우리는 다음 장에서 내란죄의 기본 내용과 구성요건을 살펴보면 충분할 것이다.
Ⅲ. 내란죄 개관과 구성요건
내란죄 개관
일단 조문부터 보자.
형법 §제87조(내란) 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
2. 모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처한다. 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 실행한 자도 같다.
3. 부화수행(附和隨行)하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
내란죄의 보호법익은 국가존립과 헌법적 질서를 포함한 국가의 내적 안전이고 그 보호의 정도는 구체적 위험범으로서의 보호이다. 구체적 위험범이란 말은 보호법익이 침해될 현실적인 위험이 야기된 경우 구성요건이 충족되는 범죄형태라는 뜻이다. 반대로 현실적인 위험이 야기되지 않았더라도 그 가능성의 존재만으로 구성요건을 충족하는 위험범을 추상적 위험범이라고 한다. 구체적 위험범의 대표적인 예가 바로 내란죄이다. 이건 내란행위를 해서 국가존립이나 국가의 내적 안전에 위험이 야기되면 구성요건이 충족된다고 본다. 반면 추상적 위험범의 유명한 예는 음주운전이다. 음주운전하다 사고가 나지 않았어도 일단 불어서 혈중 알코올 농도가 일정 수준 이상이면 음주운전으로 처벌 받는다.
내란죄는 필요적 공범 중 집합범이고 목적범이다. 이건 각각 이런 뜻이다.
필요적 공범 : 법의 개별구성요건 자체가 처음부터 2인 이상이 참가해야만 실행이 가능하고 1인 단독으로는 실행이 불가능하도록 규정된 공범형태이다. 이에 대비되는 개념인 임의적 공범은 혼자서도 저지를 수 있는 걸 둘 이상이 함께께 하는 형태로 흔히 말하는 공동정범, 교사범, 종범(방조범)이 임의적 공범을 가리키는 말이다. 필요적 공범은 참가자들의 관계에 따라서 집합범과 대향범으로 나뉜다.
집합범 : 여러 행위자가 동일 목표를 위해 집단적 공동행위를 하는 것이다. 대표적인 예가 '소요죄'이다. 소요를 혼자 일으킬 수도 없고 여럿이 함께 같은 목표를 향해 같은 화살표를 보면서 걷고 있다고 생각하면 쉽다. 반면 대향범은 예시를 들면 바로 이해 가능할 것이다. 뇌물 수수죄와 공여죄. 서로 관계가 마주보는 관계일 때 대향범이라고 한다.
목적범 : 범죄의 구성요건 중 주관적 구성요건으로 고의 이외에 특정한 '목적'을 필요로 하는 범죄다. 내란죄는 대표적인 (진정)목적범으로 고의 + 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제(이하 ‘국토 참절’)하거나 국헌을 문란하게 할 목적을 구성요건으로 요구한다. 이 목적의 대한 인식이 얼마큼이냐에 대하여 판례는 고의와 마찬가지로 미필적 인식과 의욕(그렇게 되어도 어쩔 수 없지 정도의 인식과 의욕)만으로 충분하다고 보고 있다.
구성요건
범죄의 구성요건은 객관적 구성요건과 주관적 구성요건으로 나뉜다. 객관적 구성요건은 쉽게 말해 눈에 보이는 것이다. 행위자, 행위, 그 결과 이런 것이고 주관적 구성요건은 행위자의 내면에 대한 것이다. 내란죄에서는 고의와 목적이 문제가 된다.
객관적 구성요건
주체
내란죄의 주체에는 원칙적으로 "제한이 없다". 내외국인도 불문한다. 다만 상당한 수준으로 조직화한 다수인 공동일 것을 요한다. 내란죄의 주체는 다음과 같이 분류할 수 있다.
① 우두머리(수괴, 首魁) : 폭동을 조직∙통솔하는 최고 지휘자. 반드시 1인일 필요도, 폭동현장에 있을 필요도 없다.
② 모의참여자∙지휘자∙중요임무종사자
②-1. 모의참여자 : 수괴를 보좌하여 폭동계획에 참여한 자
②-2. 지휘자 : 폭동에 가담한 다수인의 전부 또는 일부를 지휘하는 자로 지휘 시점이 폭동 개시 전이냐 후냐를 묻지 않고 반드시 현장에 있을 필요도 없다.
②-3. 중요임무종사자 : 모의참여자와 지휘자 이외의 자로 중요한 책임 있는 지위에 있는 자 (예 : 탄약 식량보급, 경리담당자, 폭동 시에 살상 파괴·약탈행위를 실행한 자)
③ 부화수행자∙단순폭동관여자 : 확고한 주관 없이 막연히 폭동에 가담하여 폭동의 세력을 증대시킨 자 (예 : 노무, 투석, 방가 등의 행위자)
공범규정의 적용여부에 관하여서는 내부참가자의 경우와 외부관여자의 경우를 나누어 볼 수 있다.
① 내부참가자 : 통설로 내란죄는 필요적 공범이므로 구성원 사이에는 임의적 공범을 전제한 총칙상의 공범규정이 적용되지 않는다고 보는데 이게 무슨 말이냐면 공동정범, 교사범, 종(방조)범 이런 게 아니고 모두 다 가담형태에 따라 내란죄 정범으로 처벌된다는 뜻이다.
② 외부참가자 : 여러 설이 있으나 다수설은 내란을 주도한 집단의 구성원이 아닌데 집합범의 공동정범이 될 수는 없으나, 내란죄의 조문이 가담형태를 세분화하고 있다고 해서 교사·방조규정의 적용을 완전히 배제한 것으로 볼 것도 아니므로 부분적 긍정설을 지지하고 있다.
행위와 결과
내란죄의 행위는 "폭동"이다. 폭동은 ‘다수인이 결합하여 폭행·협박하는 것’을 말한다. 내란죄의 폭행·협박은 최광의의 것으로 일지방의 평온을 해할 정도를 필요로 한다. 기수가 되는 시점은 폭행·협박이 일지방의 평온을 해할 정도에 이른 때이고 폭행·협박은 하였으나 일지방의 평온을 해할 정도에 이르지 못한 때에는 미수이다. 최광의의 폭행·협박은 어떤 것인지 판례를 통해서 쉽게 알 수 있다. 우리 판례는 폭동을 굉장히 폭넓게 해석하고 있다. 다수 시민이 느낀 불안, 국회를 봉쇄하려 하는 등의 정치활동 규제조치, 그런 내용을 담은 포고령 발표까지 전부 폭동이라 해석 가능하다.
[17] 내란죄는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 행위로서, 다수인이 결합하여 위와 같은 목적으로 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭행·협박행위를 하면 기수가 되고, 그 목적의 달성 여부는 이와 무관한 것으로 해석되므로, 다수인이 한 지방의 평온을 해할 정도의 폭동을 하였을 때 이미 내란의 구성요건은 완전히 충족된다고 할 것이어서 상태범으로 봄이 상당하다.
[18] 5·18내란 과정으로서의 비상계엄의 전국확대는 일종의 협박행위로서 내란죄의 구성요건인 폭동에 해당하므로, 그 비상계엄 자체가 해제되지 아니하는 한 전국계엄에서 지역계엄으로 변경되었다 하더라도 그 최초의 협박이 계속되고 있는 것이어서 그 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위는 이를 해제할 때까지 간단없이 계속되었다 할 것이고, 이와 같은 폭동행위가 간단없이 계속되는 가운데 그 비상계엄의 전국확대를 전후하여 그 비상계엄의 해제시까지 사이에 밀접하게 행하여진 이른바 예비검속에서부터 정치활동 규제조치에 이르는 일련의 폭동행위들은 위와 같은 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위를 유지 또는 강화하기 위하여 취하여진 조치들로서 위 비상계엄의 전국확대로 인한 폭동행위와 함께 단일한 내란행위를 이룬다고 봄이 상당하므로, 위 비상계엄의 전국확대를 포함한 일련의 내란행위는 위 비상계엄이 해제된 1981. 1. 24.에 비로소 종료되었다고 보아야 한다.
대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결(링크)
(2) 주관적 구성요건
내란죄는 구성요건에 목적을 필요로 하는 대표적인 진정목적범이다. 진정목적범이란 고의 외에 더 요구되는 목적의 존재가 범죄의 성립요건일 때 진정목적범이라고 하고 목적의 존재가 형의 가중∙감경사유일 때는 부진정목적범이라고 한다. 고의와 목적에 대하여 하나씩 살펴보자.
고의 : 형법에서 고의는 인식+의사이다. 상황에 대한 인식이 있고 거기에 의욕을 더해서 무언가 행위를 하겠다는 의사가 결합된 것이다. 내란죄에서는 다수인이 집합하여 폭동을 한다는 인식과 의사가 필요하다. 내란에 ‘고의가 없이 어쩌다 내란을 일으켰어요’ 같은 건 말이 안 된다는 건 쉽게 알 수 있다.
목적 : 국토 참절 또는 국헌 문란의 목적이 있어야 하며 판례상 이 목적에 대한 인식은 미필적 인식만으로 충분하다고 본다. (다수설은 확정적 인식이 필요하다는 쪽)
① 국토 참절(대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제) 목적 : 대한민국의 영토의 전부 또는 일부에 대한 불법지배를 통해서 영토고권을 배제하려는 목적(=영토내란)
② 국헌문란 목적 : 헌법상의 기본질서, 즉 자유민주적 기본질서를 침해할 목적(=헌법내란) 국헌문란의 정의는 형법 제91조가 명확하게 규정하고 있다.
형법 §제91조(국헌문란의 정의) 본장에서 국헌을 문란할 목적이라 함은 다음 각호의 1에 해당함을 말한다.
1. 헌법 또는 법률에 정한 절차에 의하지 아니하고 헌법 또는 법률의 기능을 소멸시키는 것
2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것
제91조 제1호는 민주적 기본질서에 기초한 국가의 기본조직과 통치작용을 파괴, 변혁하는 것을 의미하며 제2호는 제도로서의 헌법기관을 전복시킴으로써 그 기능을 정지시키는 것을 말한다. 단, 특정 정권의 타도나 대통령 살해 등은 제도 자체의 변혁을 목적으로 하는 것 이 아니므로 국헌문란으로 보지 않는다. 우리가 두 눈으로 목도한 수많은 증거로 이미 이번 12.3쿠데타는 명백히 국헌 문란의 목적임을 확실히 알 수 있다. 경찰을 이용한 국회 봉쇄, 국회에 대한 군 침투 시도는 전혀 적법한 절차가 아니고 강압으로 전복하여 권능행사를 불가능하게 하려는 시도를 한 것이다. 포고령 1호도 그 증거가 된다.
판례를 통해서 국헌 문란 목적을 사법부가 어떻게 해석했는지를 보자.
5. 내란죄에 있어서의 국헌문란의 목적은 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 말하고 구체적인 국가기관인 자연인만을 살해하거나, 그 계승을 기대하는 것은 이에 해당되지 않으나 반드시 초법규적인 의미는 아니라고 할 것이며, 공산, 군주 또는 독재제도로 변경하여야 하는 것은 더욱 아니고, 그 목적은 엄격한 증명사항에 속하고 직접적임을 요하나 결과발생의 희망, 의욕임을 필요로 한다고 할 수는 없고, 또 확정적 인식임을 요하지 아니하며, 다만 미필적 인식이 있으면 족하다 할 것이다(다수의견)
대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결
[8] 형법 제91조 제2호에 의하면 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 '권능행사를 불가능하게 한다'고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다.
대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결
Ⅳ. 결론: 처벌
이상에서 본 바와 같이, 특별히 이건 이럴까 저건 저럴까 할 것도 없이 그저 형법 상 내란죄가 어떻게 구성되어 있는 것인지 한번 스윽 훑기만 했는데도 12.3쿠데타가 내란 행위임은 너무나 명백하다. 거의 그림 같은 내란행위라고 하겠다.
형법 제87조의 각호에서 보았듯이 내란의 수괴는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다. 모의참여자∙지휘자∙중요임무종사자의 경우는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처한다. 부화수행자∙단순폭동관여자도 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다고 되어 있다.
수괴는 윤석열이 되겠고 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처해야 한다.
이를 막지 않고 동조, 최소 방조한 국무위원, 적극적으로 국회의 헌법에 따른 정상적인 운영을 국회경비대(서울청), 계엄군은 전부 모의참여자∙지휘자∙중요임무종사자에 해당한다. 계엄군 한 사람 한 사람도? 라는 의문이 생길 수도 있겠으나 판례상 예시를 보면 알 수 있듯이 경리담당자, 폭동 시에 살상 파괴·약탈행위를 실행한 자 등 행위를 말단에서 수행했더라도 상황에 대한 미필적 인식이 있는 상태에서 수행했다면 예외는 없다. 만일 군 지휘부가 당일 작전에 대하여 투입한 병력에 거짓 정보를 제공했다거나 하면서 기망한 경우라면 그 사실을 증명해야 할 것이다. 그리고 그게 사실이더라도 부화수행자 또는 단순폭동관여자로 5년 이하의 징역이나 금고에 처해진다. 전부 다, 내란죄의 정범이다.
계엄령 해제 요구 결의안 표결이 어떤 의미인지를 알면서도 회피한 추경호와 당시 당사에 있던 일동도 당연히 최소 중요임무종사자요, 대체로 모의참여자로 볼 수 있다. 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처한다.
우리 헌정사에서 내란을 일으킨 반란세력을 법의 이름으로 제대로 심판한 적이 없다는 것이 나는 그동안 참 아쉬웠다. 이번이 본을 보일 좋은 기회가 되기를 바라며 이 글을 맺는다.
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