사실 이번 윤내란이 내란을 일으키기 전까지 나는 김재규의 사형을 선고 받은 죄명에 대하여 알고 있었지만 알고 있지 않았다. 이건 무슨 뜻이냐면 김재규의 살인이 내란목적살인이었음을 읽고 넘어간 적은 있었으나 내란목적살인이 무엇인지를 제대로 알지 못 했다는 뜻이다.
김재규의 대법원 판결문을 읽은 건 우연한 계기였다. 민법 교수님이 채권법 강의시간이던가(2023년 가을이었으니 아마 맞을 것)에 당신이 학부 때 인상적이어서 외워두었던 판결문의 유명한 문구를 소개한 적이 있었다. 1977년 당시 대법원판사 민문기의 전부금 판결(대법원 1977. 9. 28. 선고 77다1137 전원합의체 판결) 소수의견 맺음말이 그것이다.
"한 마리의 제비로서는 능히 당장에 봄을 이룩할 수 없지만 그가 전한 봄 젊은 봄은 오고야 마는 법, 소수의견을 감히 지키려는 이유가 바로 여기에 있는 것이다."
이 소수의견은 15대 1의 소수의견이었고 후에 헌법재판소가 통합진보당 정당해산심판 때 8대 1의 인용 결정이 났을 때 당시 1이었던 김이수 재판관의 소수의견과 함께 회자된 적도 있었다. 이 민문기 판사가 소수의견을 또 냈던 적이 있으니 그게 바로 김재규의 상고심이었다. (김재규 상고심의 소수의견은 1은 아니었다. 총 네 명이었다.)
그래서 나는 민문기라는 판사의 소수의견을 통해서 김재규가 내란목적살인으로 사형을 언도 받았다는 사실을 읽어서 알고는 있었던 것이다. 하지만 그 당시에는 전혀 깊이 생각을 하지 않았다. 내란이란 게 내 삶에 이렇게 깊숙하게 영향을 줄 줄을 그 당시에 어떻게 알았겠는가. 사람 일이 이렇게 한 치 앞을 알 수가 없다.
어쨌든 김재규가 내란목적살인으로 사형을 언도 받은 과정을 최근에 태어나신 분들을 위해서 잠시 과정을 설명하겠다.
1) 1979년 10월 26일 저녁 7시 50분 경 모두 아는 대로 김재규가 박정희를 총으로 살해하였다.
2) 중앙정보부으로 가지 않고 육본으로 간 바람에 김재규는 1979년 10월 27일 0시 40분에 체포되었다.
3) 대통령 궐위에 따라 당시 국무총리였던 최규하가 권한대행에 취임하였다. 최규하 권한대행은 새벽 국무회의 의결을 거쳐 04시를 기해 제주도를 제외한 전국에 비상계엄을 선포하였다.
4) 비상계엄에 따라 조직된 계엄사 합동수사본부는 "김재규가 집권을 노려 일으킨 범행이며 군이나 미국 CIA의 개입은 전혀 없었다."라고 발표했다.
5) 계엄 하에서 김재규와 중정 부하들은 계엄보통군법회의에 기소되었다. 이 기소된 죄명이 내란목적살인, 내란수괴미수였다.
6) 1심 판결인 보통군법회의의 선고는 같은 해 12월 20일, 그러니까 약 2개월만에 있었고 항소심 선고는 그로부터 약 1개월 뒤인 1980년 1월 28일에, 대법원의 상고심은 약 4개월 뒤인 1980년 5월 20일에 선고되었다.
7) 대법원 선고 뒤 나흘만인 같은 달 24일에 사형을 집행하였다.
당연히 사건 뒤 7개월만에 3심과 사형 집행까지 모두 마쳐버린 것부터가 이해가 되지 않지만 문제점은 그뿐만이 아니다. 일단 이제는 우리 모두가 알게 된 계엄선포의 요건을 최규하 권한대행이 선포한 10.27 계엄은 전혀 갖추지 못 했다. 더욱이 10.26사건은 10.26이라는 숫자에서도 드러나듯이 계엄 선포 이전에 민간인에 의해 일어난 사건이므로 수사, 공소제기, 재판을 전부 계엄군법회의에서 진행된 것도 무효라고 볼 수 있다. 또한 재판 과정에서 제대로 피고인이 진술할 기회조차 제대로 보장되지 않았고 그래서 피고인의 진술의도가 왜곡되기도 하였다. 이는 녹취록으로 남아있다. 현재 재심 신청이 들어가 있고 아직 재심 개시는 결정되지 않았다.
그리고 이러한 졸속적 7개월 재판 및 사형 집행의 배후에 12.12 쿠데타 세력, 신군부가 있었음을 우리는 모를 수 없다.(관련기사)
절차적인 문제를 뒤로 하고 다시 김재규의 죄의 내용에 대하여 돌아가면 '내란목적살인'이라는 건 우리가 그동안 지겹도록 본 형법 제77조의 내란죄와 같은 목적으로 사람을 살해한 죄를 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다는 내용이다. 즉, '대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적'이 있었느냐가 그냥 살인과 다른 점이라는 뜻이다. 그렇다면 김재규가 내란목적살인이냐, 그냥 살인이냐 가리려고 한다면 저 목적이 있었는지를 가려야 한다.
대법원판사 당시 14인 중 6인이 반대로 소수의견을 남겼는데 하나하나 읽어볼 만하지만 당시 민문기 판사의 소수의견을 한번 옮겨보도록 하겠다. 민문기 판사는 다른 소수의견을 낸 판사들과 마찬가지로 (정년을 7개월 남기고) 퇴직하였다. 퇴직 후에는 합동법률사무소에서 공증업무를 보았다고 한다. 민문기 판사가 소수의견을 남긴 그 당시에는 한 마리 제비가 전한 젊은 봄을 맞지 못 했지만 이제쯤 오고야마는 그 봄을 맞을 때도 되지 않았을까.
(원래 판결문이라는 게 좀 알아보기 어려운 문장이기도 하지만 벌써 40년이 넘은지라 옛날 어투로 쓰여 있기도 해서 해석1, 2, 3을 달아놓았다. 이해가 어렵다면 참고하기 바란다.)
대법원판사 민문기의 의견
내란의 조에 관한 법리오해라는 변호인들의 상고이유를 판단한다.
본건 사안인 내란의 조가 본질적으로 정치색채가 짙은 범죄이고 현실로 체제변동도 곁들여 있어 시국관을 말하지 않을 수 없다.
이 사건 범행(79.10.26.)으로 희생되어 궐위된 대통령의 뒤를 이는 권한대행 최규하에 의하여 확인선언(79.11.10.)된바대로 새헌법을 만드는 것이 전국민적합의라고 함은 획기적 역사의 사실, 부인할 수 없는 정망성을 지닌 중대한 국민의 정치결단, 국민의 법적 확신으로 뒷받침된 불문율, 시국을 지배하는 구속력이 있는 것이다. 그런데 이 합의는 유신체제와 상충됨에 그 본색을 이루니 그 체제를 넘어서지 않고서는 불가능한 일이 분명하므로 따라서 전국민적합의가 있다는 그 자체가 실질적으로 유신체제의 폐지를 의미하는 것(오늘의 정치발전이 그 증거이다)이 되며 이 합의는 고 박정희대통령의 운명과 동시에 이뤄졌다고 아니볼 수 없기 까닭에 유신체제는 고 박대통령과 운명을 같이한 체제라고 할 법적논리에 이른다.
(해석1 : 권한대행인 최규하가 천명하길 10.26 이후 개헌을 하는 것은 전국민적 합의이며, 이는 민주주의 헌법을 요구하는 시대적 요청으로 시국을 지배하는 구속력이 있다고 본다. 민주주의 정치체계라는 것은 필연적으로 유신체제와 상충되는 것이다. 따라서 민주주의 회복을 위한 개헌에 대한 전국민적 합의라는 것은 박**이 죽으면서 이뤄졌다고 볼 수 있고 불가분의 관계로 박**이 죽으면서 유신체제도 죽은 것이다.)
이해를 돕기 위하여 설례로 설명하거니와 만일 민주주의 질서를 군주체제로 변혁하려는 일로 해서 내란의 죄로 문의되다가 군주체제로 국헌을 바꾼다는 전국민적 합의가 이뤄졌을 때 그대로 내란의 죄로는 처벌할 수 없으리니 그 합의가 민주체제의 폐기를 의미하는 이상 합의후에 있어서 내란죄는 민주주의 하자는 것이지 군주체제 하자는 것이 결코 될 수 없기 때문에 합의후에 있어서 군주주의 하자는 이유로 하는 내란죄는 그 성립을 부정하는 것은 아니지만 유죄로 단죄할 수는 없다 할 것이다. 그 이유는 이 경우 국헌과 같다고 볼 체제가 달라서 각기 존립의 기초가 다르기 때문에 보호법익이 달라진 까닭이다.
(해석2 : 예를 들어 설명하자면, 만약 민주주의 정치 체계를 다시 군주정으로 바꾸려는 시도를 한 아무개를 내란죄로 처벌하려고 하는 도중에 군주정으로 정치 체계를 바꾸는 것에 전국민적 합의가 이뤄진다면 아무개는 새로운 체계 하에서 내란죄로 처벌할 수 없을 것이다. 내란죄가 전혀 아니라고는 못 할 수 있지만 합의된 군주정이라는 새로운 체계 하에서 죄 있음으로 처벌할 수는 없다. 내란죄로써 지켜야할 국헌이 민주정에서 군주정으로 바뀌었기 때문이다. 이러한 논리구조는 유신체제에서 민주주의 회복으로 바꾼다고 해도 역시 마찬가지로 적용할 수 있다.)
본건은 이 예의 경우와 꼭 같아 같은 법리가 적용된다 하겠다.
원판결 판단이 피고인 전원에 대하여 형법 제87조 1, 2호, 제89조, 제88조를 적용한 점과 그 이유로 설시한 취지로 미루어 그 전원을 국헌문란의 목적범으로 본 바가 분명하고 원심이 수괴로 인정한 피고인 김재규의 진술기재에 의하여 그 범행목적이 그 표현대로 유신체제의 핵인 박대통령을 제거하여 그 체제를 종식시키고 민주체제를 돌리는데 있다는 취지로 기록상 인정못할바 아니므로 원설시와 부합한다. 원판결의 인정판단에 그대로 따르면 원심은 피고인들이 유신체제를 강압변혁하려는 목적으로 설시처럼 대통령을 비롯한 사람들을 살해했다는 것이요, 소송절차의 경과로 보아 개헌하는 전국민적 합의가 있는후에 있어서 재판한 사정이 분명하다. 그러므로 이 사안은 행위시와 재판시의 체제가 위 설시이유에 따라 서로 다름이 숨길수 없으니 이와같이 범행시의 기반이 재판시의 그것과 달라졌다는 정치상황이 바로 초법규적으로 처벌할 수 없는 사유가 된다고 할 법리에 이르므로 본건 범행을 다른죄로 봄은 변론으로 하고 내란의 죄로는 처벌할 수 없다 하겠다.
(해석3 : 피고인 진술에 의하면 살인의 목적이 유신체제의 핵심인 박**을 제거하여 유신체제를 종식하고 민주주의를 회복하려는 것이었다고 하는데 이는 인정할 만하고 원판결 인정판단에서도 김재규가 유신체제를 강압변혁하려는 목적으로 살인했다고 하니 해석2에 있는 논리구조에 따른다면 현재는 해석1처럼 전국민적 합의가 있는 상황이 되었으므로 김재규의 살인에 내란의 성립을 부정할 수는 없더라도 내란죄가 있다고 할 수는 없다. 지켜야할 국헌이 이미 유신체제가 아니고 새로운 민주주의 회복 헌법이 된 시국이기 때문이다.)
따라서 원판결 판단은 결론에 영향을 준 법률위반(유신체제하에서라면 옳다 하겠다)을 남겼다고 하겠고 이를 지지한 미수의견 역시 같다고 하겠다.
이상 이유로 논지는 결론에 있어서 이유있어 다른 주장에 들어가지 아니한다.
끝으로 예비적으로 대법원판사 양병호, 임항준, 김윤행의 각 의견에 찬동하여 원용하는 뜻을 밝힌다.
**** 관심 있으신 분들은 김재규가 옥중에서 구술하고 황인철 변호사가 받아 쓴 뒤 작성한 문안을 김재규가 고쳐 완성한 항소이유보충서가 민주화운동기념사업회 아카이브에 있으니 참고적으로 읽어보셔도 좋겠다. 이 항소이유보충서는 변호인단이 계엄고등군법회의에 제출했으나 재판부는 접수도 하지 않고 항소심 판결 선고를 강행하였다.
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