이런저런 뉴스를 보다가 윤새끼에게 군형법이 적용될 수도 있다는 이야기를 들어서 군형법을 좀 찾아보았다.
1) 제5조 반란
- 형법도 각칙 맨처음이 "내란"이듯 군형법도 각칙 맨앞이 "반란"이다.
- 그리고 역시나 수괴는 사형.
- 작당하여 : 여럿이 어떠한 공동체(무리)를 만들어서
- 병기를 휴대하고 : 총포 등 화기, 각종 무기 및 장비 등을 휴대하고
- 미수범도 당연히 처벌하고 예비, 음모, 선동, 선전도 모두 처벌한다.
2) 제14조 일반이적
- 여기도 형법에서처럼 일반이적죄가 있다. 이 위에 다른 이적죄 조항이 더 있는데 군형법인 만큼 형법의 이적죄 부분보다는 내용이 군에 더 특화돼있다.
- 친위쿠데타에 이용해 먹기 위해 국토방위에 만전을 기해야 할 육군을, 그것도 정예부대인 특전사를 동원하고 다른 병력도 더 동원하려 했다는 사실 자체가 대한민국의 군사상 이익을 해하고 적을 이롭게 하는 행위라고 볼 여지도 있어서 적용 가능하다.
- 역시 미수범 처벌, 예비, 음모, 선동, 선전 모두 처벌한다.
3) 제18조 불법 전투 개시
- 요즈음 오물풍선 원점타격이라든지 드론을 날린 것이라든지에 대하여 외환유치가 적용이 되느냐 일반이적죄가 되느냐 가지고 말이 많은데 군형법 상 불법 전투 개시(미수)에 더 부합한다는 의견이 있다.
- 지휘관 : 군형법 제2조 제2호에 따르면 "중대 이상 단위부대의 장과 함선(艦船)부대의 장 또는 함정(艦艇) 및 항공기를 지휘하는 사람"으로 정의된다.
- 정당한 사유 없이 : 형법 조항으로 치면 '전시·사변 또는 이에 준하는 국가 비상사태'여야 계엄을 선포할 수 있는 것처럼 외국에 대하여 전투를 개시하려면 정당한 사유가 있어야 한다는 것이다.
- 외국에 대하여 : 북한을 외국으로 볼 것이냐에 대한 의견이 좀 갈리는데 UN 기준으로 보면 외국 맞고 대한민국 헌법 기준으로 보면 외국 아니긴 하다. 현실적으로 외국이긴 한데 법원 판단에 달린 듯.
- 전투를 개시 : 평양에 소음이 굉장히 큰 드론을 낮은 고도로 보내는 행위를 전투 개시로 볼 수 있다는 견해가 있다.
- 이건 인정될 경우 사형밖에 없다.
- 미수범도 처벌한다.
4) 기타 군형법 관련
- 군형법 관련 가장 문제시될 만한 것은 역시 대통령이 군인도 아닌데 왜 군형법의 적용을 받느냐는 것일 텐데 이런 헌재결정례가 있다.
[군형법 제64조 제2항 위헌소원 전원재판부 2013헌바111, 2016. 2. 25.]
(2) ‘상관’ 개념의 명확성
(가) 군형법 제2조 제1호에 따라 명령복종의 관계에 있는 사람 사이에서는 명령권을 가진 사람이, 명령복종의 관계가 없는 사람 사이에서는 상급자와 상서열자가 상관이 된다. 우선적으로 명령복종의 관계에 있는지를 따져 명령권을 가지면 상관이고 이러한 경우 계급 서열은 문제가 되지 아니한다. 군의 직무상 하급자가 명령권을 가질 수도 있기 때문이다. 이하에서는 상관 중 당해사건에서 재판의 전제가 되는 “명령복종의 관계에서 명령권을 가진 사람” 부분이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부에 대하여 살피기로 한다.
(나) ‘명령’이란 군사적으로 상관이 부하에게 발하는 직무상의 지시를 말하고, ‘명령복종 관계’는 구체적이고 현실적인 관계일 필요까지는 없으나 법령에 의거하여 설정된 상·하의 지휘계통 관계를 말한다. 그러한 명령권을 가진 사람에는 고유한 명령권을 가진 경우뿐 아니라 직무대리나 권한의 위임에 의하여 명령권을 행사하는 사람도 포함된다.
다만, 명령복종이라는 문언 자체가 일의적으로 정의될 수 없고 따라서 법관의 보충적인 해석을 필요로 한다고 할 것이지만, 심판대상조항의 수범자가 계급구조와 상명하복 관계를 특성으로 하는 군조직의 군인 또는 군무원으로 한정되고, 상관에 대한 사회적 평가에 더하여 군기를 확립하고 군조직의 위계질서와 통수체계를 유지하려는 상관모욕죄의 입법목적이나 보호법익 등에 비추어 이를 예견할 수 없을 정도로 광범위한 정도라고 보기는 어렵다.
(다) 그리고 우리 헌법 제74조 제1항은 “대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다.”라고 규정함으로써, 대통령이 국군의 최고사령관이자 최고의 지휘·명령권자임을 밝히고 있다. 국군통수권은 군령(軍令)과 군정(軍政)에 관한 권한을 포괄하고, 여기서 군령이란 국방목적을 위하여 군을 현실적으로 지휘·명령하고 통솔하는 용병작용(用兵作用)을, 군정이란 군을 조직·유지·관리하는 양병작용(養兵作用)을 말한다. 또한 헌법 제74조 제2항은 “국군의 조직과 편성은 법률로 정한다.”라고 규정하고, 이에 근거하여 국군조직법에서는 대통령은 헌법과 법률에서 정하는 바에 따라 국군을 통수하고(제6조), 국방부장관은 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장하며(제8조), 합동참모의장과 각군 참모총장은 국방부장관의 명을 받는다(제9조, 제10조)고 각 규정하여 대통령과 국군의 명령복종 관계를 정하고 있고, 군인사법 제47조의2의 위임에 의한 군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정된 것) 제2조 제4호는 “상관이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로서 국군통수권자로부터 바로 위 상급자까지를 말한다.”라고 규정함으로써 국군통수권자인 대통령이 상관임을 명시하고 있다.
(3) 소결
그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군인, 군무원 등 군형법의 적용대상자는 어떠한 행위가 심판대상조항에 따라 금지·처벌되는지를 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 심판대상조항의 입법목적이나 보호법익 그리고 상관의 개념에 관한 관계법령의 내용 등에 비추어 법을 해석 또는 집행하는 기관이 심판대상조항을 자의적으로 확대하여 해석하거나 집행할 염려도 없으므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 반하지 않는다.
- 군인의 상관으로 군 통수권자로서의 대통령이 인정된다면 대통령은 전군의 상관이 된다. 군형법 조항의 적용 대상이 된다고 볼 수 없다 할 수는 없다.
- 그리고 반란죄에도 사형이 선고될 수 있고 불법 전투 개시는 죄가 인정되면 사형뿐인데 군형법 제3조는 다음과 같다.
제3조(사형 집행) 사형은 소속 군 참모총장이 지정한 장소에서 총살로써 집행한다.
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