2025년 3월 19일 국회 법사위에서 박은정 위원과 박지원 위원이 아주 인상적인 질의를 해서 그 내용과 직무유기죄, 직권남용죄에 대한 형법 교과서 내용을 좀 기록해두려고 한다. 먼저 회의록부터.
형법 일타강사 박은정 나가신다.
직무유기는 계속범이라는 말을 하고 싶어서 여기까지 왔다. 우선 직무유기 형법 조문부터 보자.
그럼 여기에 대한 해설로 교과서의 내용을 좀 옮겨보겠다.
구체적 위험범 : 이 포스팅에서도 설명한 적이 있지만 "보호법익이 침해될 현실적인 위험이 야기된 경우 구성요건이 충족되는 범죄형태라는 뜻"이다. 따라서 직무유기의 경우 국가기능이 제대로 작동하지 않을 현실적 위험이 야기된 경우 구성요건이 충족된다고 할 수 있다.
진정직무범죄 : 직무유기는 국가의 기능에 대한 죄 중 공무원의 직무에 관한 죄에 속하는데 공무원 신분이어야만 저지를 수 있는 범죄를 진정직무범죄라고 한다. 그냥 사기업에 다니는 회사원인 마저리는 직무유기죄를 범할 수 없다.
계속범 : 범죄행위로 인한 법익침해상태에 어느 정도 시간적 계속이 있어야 성립하는 범죄. 기수 이후에도 법익침해가 계속된다면 그 동안에는 범죄행위가 종료되지 않고 계속되고 있다고 본다. 따라서 기수시기와 종료시기는 불일치하나 행위의 계속과 위법상태 계속은 일치한다. 예시로는 체포·감금죄, 주거침입죄, 약취·유인죄, 그리고 직무유기가 있다.
cf) 범죄를 범죄행위의 시간적 계속성을 기준으로 구별한 개념으로 즉시범, 상태범, 계속범이 있다. 범죄(구성요건에 해당하는)행위의 실행을 마친 시기(기수시기)와 실제 범죄 자체가 완료되는 시기(종료시기)가 같냐 다르냐, 위법상태가 지속되느냐에 따라 구별하는 개념이다. 즉시범은 범죄 실행행위를 하는 즉시 법익침해가 발생하는 결과가 생겨 기수시기와 종료시기가 일치하고 위법상태도 기수와 동시에 발생했다가 완료된다. 대표적인 예가 살인, 방화, 상해, 모욕죄 등이다. 상태범은 말에서 딱 풍기는 느낌처럼 범죄 기수시기부터 바로 범죄 결과가 나타난 뒤로 쭈욱 위법상태가 계속되고 있는 범죄다. 예시는 절도나 횡령죄다. 절도에서 알 수 있듯이 절도 행위 자체는 먼저 끝나지만 절취로 인한 위법상태는 지속되고 있다는 걸 알 수 있다.
부진정 부작위범 : 부작위는 우선 뭘 행동을 안 한다는 뜻이다. 형법에서 부작위범은 뭘 해야 할 행위를 하지 않는 것이 범죄가 된다는 거다. 부진정 부작위범이라는 말은 부작위, 그러니까 뭘 해야 할 행동을 하지 않는 것이 어떠한 작위가 되어서 그게 범죄가 된다는 뜻이다. 우리는 최근에 아주 유명한 부진정 부작위범 판례를 보았는데 이은해의 남편 살인사건이다. 사망한 윤 씨가 수영을 하지 못한다는 것을 알면서, 또 물에 빠진 것을 알면서도 구조를 (해야 하는데도) 하지 않았기 때문에(부작위) 결과적으로 사람을 죽인 살인행위(작위)를 했다는 것이다. 직무유기로 본다면 구체적으로 공무원으로서 해야 할 직무를 하지 않음으로써(부작위) 직무수행 거부 또는 직무를 유기하는 행위(작위)를 한다는 것이다.
계속범에 관하여 판례를 하나 보자.
[2] 직무유기죄는 그 직무를 수행하여야 하는 작위의무의 존재와 그에 대한 위반을 전제로 하고 있는바, 그 작위의무를 수행하지 아니함으로써 구성요건에 해당하는 사실이 있었고 그 후에도 계속하여 그 작위의무를 수행하지 아니하는 위법한 부작위상태가 계속되는 한 가벌적 위법상태는 계속 존재하고 있다고 할 것이며
형법 제122조 후단은 이를 전체적으로 보아 1죄로 처벌하는 취지로 해석되므로 이를 즉시범이라고 할 수 없다.
2. 구성요건
2-1. 객관적 구성요건
- 주체 : 공무원
- 행위 : 직무수행 거부 또는 직무 유기. 여기서 직무란 공무원이 공무원법에 따라 수행해야 할 본래의 직무 또는 고유한 직무여야 하는데 그 성질은 기속행위나 재량행위를 가리지 않는다. 또한 공무원이 자신이 맡은 직무를 제때 실행하지 않으면 실효를 거둘 수 없는 구체적 직무여야 하고 따라서 법령에 근거가 있거나 또는 특별한 지시·명령이 있어야 한다.
- 직무수행거부는 직무를 능동적으로 수행해야 할 의무가 있는 자가 이행하지 않는 것이고 직무유기는 정당한 이유 없이 직무를 의식적으로 방임·포기하는 것인데 부진정 부작위범이긴 하지만 다수설은 작위로도 가능하다고 본다.
- 직무유기가 성립하려면 직무에 대한 의식적인 방임·포기·거부가 있어야 하고 집행이 있기는 하다면 내용이 부실하다고 성립하지는 않는 것으로 본다.
2-2. 주관적 구성요건
- 고의가 있어야 한다.
3. 결론 : 그렇다면 권한대행(한거킨)&권한대행대행(최상중하목)은?
- 대행대행이 직무유기 현행범이었다가 현행범 자리를 대행에게 넘겨준 상황이 되었다. 그러나 직무유기를 했던 범죄사실이 없어지는 것은 아니다.
- 구체적 작위의무는 원래도 있었지만 헌재의 권한쟁의 심판 결과로 인하여 더욱 명백하게 생겼다. 거킨과 상중하하하목은 고의로 작위의무를 회피하고 있다.
- 한거킨은 지금도 직무유기 현행범 상태다. 시민 누구나 그를 현행범 체포했다가 경찰에 넘길 수 있다.
- 상중하목의 경우, 셋 중에 둘 임명했으면 일부 집행한 걸로 볼 수 있지 않느냐고 주장할 것 같기도 한데, 1) 헌법재판관 3인은 각각 헌법기관이요, 2) 각 임명건은 각 개별건으로 보아야지 1건에 3명 포함이었다면 더더욱 고딴 식으로 처리를 하면 안 될 일이다.
- 한거킨은 일단 안 한다고 해서 탄핵 소추 당한 것이었고 중간과정은 상중하목의 책임이겠으나 복귀 후 여전히 임명하지 않고 있는 것은 역시나 다시 계속범 중인 것으로 볼 수밖에 없다.
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| Gherkin. 거킨이 뭔가 궁금하실까봐. |
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