어제에 이어 국회 법사위원의 형법 강좌 시간. 오늘도 형법 일타강사 박은정 위원의 회의록으로 시작한다.
그러면 여기서 보지 않을 수 없다. 직권남용이란 무엇이냐. 법 조문부터 확인한다.
교과서의 해설을 좀 옮겨보겠다.
1. 직권남용죄의 성격
- 직권남용죄의 보호법익은 국가기능의 공정한 행사이다. 직권남용이 강요와 뭐가 다르냐면 폭행 또는 협박을 수단으로 하면 강요고 아니면 직권남용이다. 이때문에 강요죄와 다른 독립범죄를 구성한다는 것이 다수설이다. 따라서 공무원인데 폭행 또는 협박을 수단으로 권리행사를 방해한다면 직권남용죄와 강요죄의 상상적 경합(1행위-여러 죄)이라고 본다. 또한 직권남용은 추상적 위험범이다. (미수, 예비·음모는 처벌하지 않는다.)
어제보단 좀 낫지만 역시 필요한 추가 설명.
추상적 위험범 : 직무유기 같은 구체적 위험범에 대비되는 개념. 구체적 위험범은 현실적 위험이 발생해야 구성요건이 충족되는 범죄이고 추상적 위험범은 현실적 위험이 아니라 보호법익이 침해될 일반적 위험이 있으면 구성요건이 충족되는 범죄이다. 추상적 위험범은 고의가 있어야 범죄가 되는 구체적 위험범과 달리 고의가 없이 법익침해 위험에 대한 인식이 모자라기만 해도 주관적 구성요건을 충족한다.
2. 구성요건
2-1. 객관적 구성요건
- 주체 : 공무원. 이 죄의 성격 상 일정한 행위를 명령하고 필요 시 이를 강제할 수도 있는 직무를 하는 공무원으로 제한한다고 볼 수 있으나 판례는 공무원의 일반적 직무권한에 반드시 법률상 강제력을 수반하여야 하는 것으로 보지는 않는다.
- 행위 : 형식적으로 일반적 직무권한에 속하는 사항에 대하여 목적이나 방법 등에 실질적으로 부당한 조치를 위하는 것을 직권남용이라고 하는데, 작위와 부작위를 불문한다. 일반적 직무권한이라는 것이 문제가 되는데 따라서 문제가 되는 행위가 일반적 직무권한에 속하지 않거나 관련이 없는 행위이면 직권남용이 성립하지 않는다. 이렇게 직권남용을 하여 법적으로 의무가 없는 자에게 이를 강요하는 것까지가 직권남용의 행위이다. 의무가 있더라도 그 의무의 내용을 법령 상의 내용과 다르게 하도록 하는 경우도 포함한다. 또한 반대로 법적으로 인정된 권리를 행사하지 못 하게 방해하는 행위도 포함한다.
판례를 하나 보자.
가. 직권남용죄의 “직권남용”이란 공무원이 그의 일반적 권한에 속하는 사항에 관하여 그것을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 따라서 직권남용은 공무원이 그의 일반적 권한에 속하지 않는 행위를 하는 경우인 지위를 이용한 불법행위와는 구별되며, 또 직권남용죄에서 말하는 “의무”란 법률상 의무를 가리키고, 단순한 심리적 의무감 또는 도덕적 의무는 이에 해당하지 아니한다.
- 기수시기 : 통설과 판례 상, 피해자가 의무 없는 일을 현실적으로 하거나 권리행사가 현실적으로 방해되었을 때 기수가 된다고 본다.
2-2. 주관적 구성요건
- 고의가 있어야 한다. 권리행사를 방해한다는 인식 외에 직권을 남용한다는 인식도 포함된다.
3. 결론 : 심새끼는 직권남용권리행사방해범인가?
- 위에서 박은정 위원이 말한 대검찰청 예규를 보자. 박세현 특수본의 직무는 검찰총장이 중단시킬 수 없고 독립하여 직무를 수행한다. 검찰총장은 단지 특수본이 위법 또는 부당한 활동을 할 때에만 서면으로 시정 명령을 할 수 있을 뿐이다.
- 법령에도 불구하고 특수수사본부는 굳이 총장의 지휘권으로부터 자유로울 필요가 있기에 일부러 예규를 저렇게 마련해둔 것인데 심새끼는 이를 의도적으로 무시한 것이다.
- 또한 구속영장 청구 전에 실시한 전국 검사장회의 이것도 직권남용권리행사방해로 볼 여지가 있다. 특수본에서 구속영장을 더 빠르게 청구할 수 있는 것을 의도적으로 검사장회의를 열어 지연시킨 것으로 볼 여지도 충분하기 때문이다.
- 법을 어긴 건 아니더라도 대검찰청 예규를 어겼으므로 직무감찰을 받아야 함은 우선 자명하다. 법무부가 당장 직무감찰을 지시해야 마땅한 사안인데 계속 뭉개고 있으면 그것은 법에 걸리는 것은 아닐 수 있겠지만 현실적으로는 직무유기를 범하고 있는 것이다.
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