법학사 나부랭이가 알 수 있는 거라곤 헌법학 교과서 정도뿐이다. 졸려서 너무 힘들었지만 헌법일반이론과 행정법총론을 가르쳐주신 교수님께 감사 인사를 전하며 우선 오늘의 시작은 '통치 행위'에 대한 김남철 교수님의 '행정법강론' 내용 요약으로 하고 싶다. 통치행위란 일반적으로 "고도의 정치적 의미를 지닌 국가기관의 행위에 대하여 '사법적' 심사가 가능함에도 재판통제에서 제외하는 행위"로 정의한다. 이는 역사적으로 법에서 자유로운 행정의 영역으로 각국의 학설과 판례를 통해 성립된 것으로 본다. 한국의 법학자들은 통치행위의 존재를 통상 인정하지 않는 편이지만 현실적으로는 통치행위를 인정하더라도 범위가 매우 제한적이어야 하고 만일 어떤 통치행위가 법률적으로 다툴 만한 송사가 될 만한 일이라면 법원이나 헌재의 심사 대상이 되어야 한다고 본다. 이와 관련하여 2004년에 꽤 선언적이라고 할 만한 대법원 판결이 나왔다. ( 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003도7878 판결 ) 중요한 것은 1) 통치행위 개념은 인정하나, 2) 기본권 보장과 법치주의 이념을 실현해야 할 법원의 책무를 해태하지 않도록 과도한 자제를 하지 않아야 하며 3) 그러한 판단은 오로지 사법부 스스로 내려야 한다는 것이다. 한국의 대법원은 과거 비상계엄선포에 대하여 사법심사의 대상이 아니라고 한 바( 대법원 1979. 12. 7. 79초70 재정 , 여담이지만 이 사건의 피고인은 김재규였다.)가 있다. 중요한 것은 가운데 부분이다. "그 선포의 당, 부당을 판단할 권한은 헌법상 계엄의 해제요구권이 있는 국회만이 가지고 있다 할 것이고"라고 명시하고 있다. 그리고 또 한 가지 중요한 것은 '그 선포가 당연무효인 경우라면 모르되'라고 하여 계엄선포가 당연무효인 경우라면 법원의 심사 대상이 될 수도 있다는 여지를 남겨두었다. 만일 계엄선포가 위법한 근거와 부적법한 절차에 의하여 이루어졌다면 당연히 사법부가 ...